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      外生與內生邏輯下司法典型案例 執行“一帶一路”公共政策機制

      時間:2022-07-02   來源:民主與法制網  責任編輯:編輯

      外生與內生邏輯下司法典型案例 執行“一帶一路”公共政策機制


      【中國法治國際論壇(2021)主題征文】

      摘要:受公共政策邏輯影響,發布典型案例是人民法院執行“一帶一路”公共政策的主要樣態,從場域看,主要包括法院與政策制定主體之間的“指令-服從”關系(外生邏輯),法院系統內部的“自我選擇”關系(內生邏輯)。典型案例在法院的外生邏輯中主要扮演了政治符號、公共產品和文化價值標志三重角色;在內生邏輯中主要通過規范、控制和共識三種機制執行政策。內、外生邏輯并非割裂,基于政策入法的逐漸深化而次第展開,法院基于外生視角而必須執行公共政策,隨著執行政策經驗的逐漸深化而轉入內生視角,從而進行技術性構造。機制完善上,應通過行使典型案例的司法建議權,引入典型案例的跨部門推出機制和區分典型案例的政策執行與監督功能來解決。

        關鍵詞:一帶一路;公共政策;典型案例;司法政策

          

        一、?雙重邏輯溯源:人民法院負有執行“一帶一路”公共政策的法定義務

        “一帶一路”在性質上屬于公共政策。政策,是國家或政黨為了完成一定時期的任務而制定的活動準則。博登海默認為,與憲法規定、法規或先例中的重要規范性聲明所不同,公共政策主要是指尚未被整合進法律之中的政府政策和慣例,主要包括某些政治或社會緊急措施的準則。政策科學的鼻祖拉斯韋爾將政策本質上解釋為“一種具有目標、價值與策略的大型計劃”,它是一種設定既定目標并去動用國家資源去實現的綜合過程。公共政策原為政治學概念,存在司法過程援引公共政策的實踐而被引入法學研究領域。司法執行公共政策是我國的政法傳統,歷史上我國最高法院領導人多有司法要維護政治權威和穩定的論述。近年來,隨著中國特色社會主義進入新時代的政治判斷,權力機關提出將國家治理體系和治理能力現代化作為重要的政策目標,愈發強調政策執行和效果評估,“一帶一路”公共政策的司法化過程也有了更多的研究樣板。

       ?。ㄒ唬┤嗣穹ㄔ簣绦小耙粠б宦贰惫舱叩臋C制形式

        1.出臺司法政策

        最高人民法院曾在2015年和2019年發布兩個司法政策類文件。2015年6月16日,《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》(法發〔2015〕9號)(下稱“‘一帶一路’司法意見(一)”),共四個方面16條。2019年12月9日,《最高人民法院關于人民法院進一步為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見》(法發〔2019〕29號)(下稱“‘一帶一路’司法意見(二)”),共六個方面39條。首先,兩個文件都是人民法院執行“一帶一路”公共政策的表現形式。如在“一帶一路”司法意見(一)開宗明義,“‘一帶一路’(絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路),是以習近平同志為總書記的黨中央,主動應對全球形勢深刻變化、統籌國內國際兩個大局作出的重大戰略決策。為充分發揮人民法院審判職能作用,有效服務和保障“一帶一路”建設的順利實施,提出以下指導意見?!辈贿^,這類司法文件對于指導具體案件的法律適用比較遜色,究其原因,與其沒有法律效力有關,但是這種司法文件對司法的價值判斷影響較大,故從側面證實法院對執行公共政策的主觀意愿。其次,隨著公共政策的不斷調整而新的司法文件不斷出臺。如在“一帶一路”司法意見(二)規定貫徹落實執行《廉潔絲綢之路北京倡議》《“一帶一路”綠色投資原則》《加強“一帶一路”國家知識產權領域合作的共同倡議》等文件,上述文件均是“一帶一路”戰略決策不斷發展的國際性規則,通過新的司法政策文件來不斷深化執行。

        2.發布典型案例

        2015年7月7日,最高人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的典型案例共8件案例。2017年5月15日,最高法院發布的第二批涉“一帶一路”建設典型案例共10件案例。2019年2月25日,最高人民法院發布第21批共6件指導性案例,均為涉“一帶一路”建設案例,供各級人民法院審判類似案件時參照。國際商事審判法庭(CICC)也在其官網上發布典型案例。由于國際商事審判法庭服務“一帶一路”公共政策的特殊地位,其公開的司法案例具有典型性。地方省級高級人民法院也發布涉“一帶一路”公共政策典型案例,比如上海市高級人民法院曾在2018年10月發布《上海法院服務保障“一帶一路”建設典型案例》。根據示范性的強弱,指導性案例,最高法院典型案例,政策性法庭典型案例,地方省級高院典型案例共同構成了法院執行“一帶一路”公共政策的典型模式。

        3.設立政策性法庭

        從近年司法改革的方向看,專業化審判具有很強的政策導向性。根據有關政策,在環境資源、知識產權、家事、金融領域和國際商事業務等均成立了專門的審判機構。從政策發展的角度解釋,由于政策發展導致了社會關系的變化,從而出現了社會關系的錯位,進而矛盾的變化,隨著政策的發展必然就是不同部門的政策和各部門政策的積累,案件激增和專業化審判人才是必然所需。2018 年 1 月 23 日中央全面深化改革領導小組會議通過了《關于建立“一帶一路”爭端解決機制和機構的意見》,根據該文件的核心思想,最高人民法院在中國西安、深圳各設立了一個國際商事法庭(CICC):一個面向陸上絲綢之路,另一個則面向海上絲綢之路;兩個國際商事法庭的協調與指導工作由最高人民法院民事審判第四庭主持完成。另外,2020年11月29日成立的蘇州國際商事法庭是經最高人民法院批復,在地方法院設立的全國首家國際商事法庭,作為專門審判機構,蘇州國際商事法庭集中管轄蘇州市范圍內有關涉外商事案件。

        政策性法庭設有特殊的訴訟規則。高效是中國國際商事法庭的顯著優勢。第一,一審終審制度?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于設立國際商事法庭若干問題的規定》確定的一審終審制為國際商事法庭高效審理案件提供了基礎,上述幾個案件均在幾個月內結案。第二,提級管轄。法庭成立之初便審結了一批業界關注度極高的案件,當事人有日本、意大利等國家以及中國內地、香港特別行政區和臺灣地區的公司和個人。各方當事人均同意由國際商事法庭提級管轄。第三,將英語作為訴訟語言。當事人可直接提交英文證據材料,無需翻譯,法官征得對方當事人同意后,可直接進行質證,節省了時間和費用。在審理案件時,法庭還會向多位國際商事專家委員提出咨詢意見,征求專家學者意見。

        政策性法庭的審判范圍與政策內容高度融合。國際商事審判法庭就目前審結案件的案由來看,包括產品責任糾紛、委托合同糾紛、股權轉讓糾紛、公司盈余分配糾紛、股東資格確認糾紛、損害公司利益責任糾紛、擔保物權糾紛、信用證欺詐糾紛、申請確認仲裁協議效力案件,這些方面就是“一帶一路”商事交易中糾紛的高發地帶。

       ?。ǘ┓ㄔ簣绦泄舱叩碾p重邏輯源于公共政策邏輯

        法院執行政策不是孤立封閉的,根據政策主體理論,在執行公共政策時法院必然面對“兩種關系”,一是與政策制定主體(權力機關)之間的“指令-服從”關系;二是法院系統本身執行政策時“自我選擇”關系。本文法院與其他政策系統之間的政策執行關系稱為外生邏輯,將法院系統內部之間的政策執行關系稱為內生邏輯。

        1.“條條-塊塊”理論為外生邏輯提供體系視角

        根據國內行政學者的研究成果,政策執行權力分配理論經歷了從孤立性分析決策執行主體,到整體性兼顧各執行系統主體間關系的過程,其中的核心問題是政策執行權力如何在不同主體間分配,呈現出“條條-塊塊”的中國版整合型執行研究方式。即,形成了具有中國特色的黨領導下的公共政策執行機制,呈現出“高位推動”特點,且在縱向和橫向兩個面向,具有層級性與多屬性的特點?!啊叩膶蛹壭浴傅氖钦吣繕嗽谥醒牒偷胤匠尸F出不同的特征。中央目標往往具有指導性和整體性,而地方政府則根據自身的偏好和行為能力的強弱顯現出更為明確和具體的、具有本地化特色的地方目標”,這種層級性反映了中國公共政策執行網絡中的 “條條”特征。在司法執行公共政策的視域下,完整的“條條”鏈條是,決策權力機關-最高人民法院-地方各級人民法院,這一鏈條又可以細分為兩個子鏈條,分別是決策權力機關-最高人民法院的層級性鏈條,最高人民法院-地方各級人民法院的層級性鏈條?!啊叩亩鄬傩浴侵钢卮蠊舱咄鶕碛幸粋€以上的目標,即目標群,這些目標分別指向政府不同的職能部門,需要它們之間的協同和配合,從而形成了多元參與者的復雜網絡關系,這種多屬性反映了中國政策執行網絡中的 “塊塊”特征?!痹谒痉▓绦泄舱叩囊曈蛳?,完整的“塊塊”格局是法院與決策機關、政策目標團體以及其他利害關系人的橫向關系。

        盡管我國有著復雜的政策決策執行組織網絡,但是“條條-塊塊”理論為法院執行公共政策的外生邏輯提供了基本的分析框架。

        2.政策執行理論為內生邏輯提供分析框架和要素視角

        從國外理論研究的發展歷程看,政策執行理論具有很強的迭代性,政策學界認為已經發展到政策研究的第三代,第一代由于深受馬克思·韋伯官僚制模型和古德諾政治-行政二分法等古典行政行為模式學說影響,這一階段研究過分看中個案,強調以政策制定為中心,假定政策是由上層規劃或者制定的,然后被翻譯成或具體化為各種指標,以便由下層的行政官員執行。第二代研究偏重政策執行理論分析架構及模式的建立,學說強調政策制定與政策執行功能的互動性,政策執行者與政策制定者共同協商政策目標的達成。第三代研究則試圖以政府間政策執行溝通模式整合前兩代政策執行研究,對執行過程的復雜性有著更為深刻的認識,強調研究執行機構間的網絡關系與政策執行力的表現,亦即政策執行機構間的連接與互動關系體現政策執行力的高低。這種分析框架重要啟示在于,內生邏輯下,法院系統政策執行的基本動力就是最高與地方法院組織張力。

        在政策執行的諸多活動中,解釋、組織和實施三項要素較為重要,實際上這三種要素是評價法院系統內部執行政策的三項基本要素。解釋就是將政策內容轉化為能被人們接受和理解的指令,本文關注的是最高法院對決策機關的解釋所進行的次級解釋,解決的是政策書面化和自由裁量權帶來的執行偏差問題;組織研究重視組織在政策執行中的特點和作用,特別是“政策意圖與執行組織利益的沖突程度以及監督和控制機制的運用就成為保證政策執行組織服從性的重要保障”。本文將關注點置于最高法院是通過何種控制機制來保障“一帶一路”政策目標得到準確執行,盡量降低執行偏差;實施解決的是能否以規范性的手段使得政策的各項權利義務得以貫徹落實,核心問題是政策是否可以成為司法制度的對象,即政策的法律淵源問題。

        二、?外生邏輯下典型案例執行“一帶一路”政策機制

        在“條條-塊塊”的外生邏輯下分析典型案例“一帶一路”執行機制,需要解釋法院與決策機關、社會大眾等是何種關系,本文認為,這種關系是功能性的,法院首先是要執行政策,與決策機關的關系呈現出“命令與服從”的基本樣態;其次,鑒于司法還具有市場經濟關系的調節功能,法院基于審判權需要對政策調節的利益關系不斷調整受眾預期;此外,鑒于“一帶一路”發生在“百年未有之大變局”的歷史邏輯下,必然要引導公民接受政策所代表社會價值的更新,此時,司法文化功能,即價值發現功能得以顯現。

       ?。ㄒ唬┱尉S度:典型案例的政治符號特征

        “一帶一路”司法典型案例構成了“一帶一路”公共政策的政治符號。法院發布典型案例是一種政治實踐現象,根據政治符號理論,典型案例起到了強化政治權力的效能。政治象征/符號通常用以指稱具有政治意義的象征物、符號、儀式行為和話語等象征現象。它們是意義表述、價值展現和情感表達的重要形式,在政治的“主觀領域”中承擔某些重要的政治功能。關于政治符號的功能,“二元論”認為,一是組織功能,其作為技術策略的工具價值,使統治階層往往通過傳播各種政治符號,借助其所承載的象征意義,使團體成員認識到所屬團體的利益和價值;二是文化功能,主要包括提供社會記憶來強化政治權力,尋求政治認同使得符合象征來構建和演示有關國家的人格化特征,表現政治意識形態。這是從權力運行的二元——“自上而下和自下而上”視角考察?!八脑摗闭J為,政治符號通過其意義表述和價值闡釋, 具有提供社會記憶、尋求政治認同、整合意識形態和實施政治社會化四種文化功能,中心目標在于對政治權力的合法性論證和辯護,這是從政治傳播的四類主體-國家、社會、群體和個人-視角考察。不論二元論和四元論,其核心功能的指向都是借政治符號來達到認同、強化政治權力的目的。

        1.典型案例在“政治-司法”的互動中扮演“連接點”

        政治決定著司法,“審判是作為政權主體中的一部分來運行而不是作為一個獨立的實體存在的”,“法律的存在與運作始終體現著政治邏輯主線,即政治作為法律的存在根基、現實目的、實踐背景和發展動因。一方面反映出法律對于政治在事實上和邏輯上的依賴性,另一方面也反映出政治對于法律在事實上和邏輯上的控制與決定性”;同時,司法本身具有外趨性,“國家的基本政策確定國家的大政方針,體現憲法的基本精神或直接被憲法和法律予以確認”,其結果就是法院裁判必須在合政策性的框架下完成。

        這種交互性導致典型案例在“政治-司法”的互動中扮演“連接點”:第一,典型案例代表著司法權對“一帶一路”公共政策認知的最高程度共識。最高人民法院于2015年7月14日發布《關于全面推進涉外商事海事審判精品戰略為構建開放型經濟體制和建設海洋強國提供有力司法保障的意見》,對涉外商事海事審判精品戰略實施作出了具體部署。根據最高法院民四庭有關負責同志的介紹,“一帶一路”指導性案例是“在精品戰略實施中涌現出的一批以這次發布的指導性案例為代表的優秀裁判,形成和歸納出一些具有普遍指導意義的法律適用規則”,這表明最高法院對政策入法的最成熟的表達方式就是典型案例;第二,發布時間體現司法能動性的強弱。最高人民法院于2015年6月16日發布的‘一帶一路’司法意見(一)”,是中央國家機關中最早制定的指導意見,看得出最高法院對服務“一帶一路公共”公共政策的主觀能動性很強,這也是司法外趨性的直接體現;第三,典型案例的專題形式體現出司法的符號化特征。最高人民法院至今已發布20余批次指導性案例,主要是按法律關系(民事、刑事、行政)進行分類,將“一帶一路”指導性案例作為專題指導案例發布,系以符號化的特征來表征政治認同之目的。

        2.典型案例處于公共政策執行系統的終端,扮演政策執行工具

        在外生邏輯下,法院執行公共政策的全層次樣態主要表現為:宏觀層面公共政策+中觀層面司法政策+微觀典型案例。

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        典型案例實際上構成了司法系統執行公共政策的工具。公共政策系統包括公共政策主體、客體、環境和工具四種要素,政策工具(policy instruments)是政治學政策科學研究方向的焦點問題,根據豪利特和拉米什的分類,包括自愿性工具(voluntary instruments)、強制性工具(compulsory instruments)和混合型工具(mixed instruments),區別在于是否有公權力介入及介入程度,其中完全憑借公權力權威和強制力推行的公共政策工具屬強制性工具,如管制、國有企業以及其他由公共財政撥款由政府及其雇員直接提供的物品和服務等。法院典型案例是國家司法機關直接提供的物品和服務,典型性和示范性是其強制性工具屬性的直接體現,系對個案事實作出符合政策價值判斷后的規范化演繹,也是對這種價值判斷及利益分配所作的共性歸納。典型案例的外延是國家政策意志所覆蓋的,與司法系統內部的案件分類無關,公共政策執行的方法論上也不完全等同于司法法律適用時的法之發現,而是對典型案例的政治效果、法律效果和社會效果需要進行綜合性地評估。

       ?。ǘ┙洕S度:典型案例的公共產品屬性

        1.微觀層面,研究典型案例可節約利益相關者合政策性的履行成本

        典型案例是一種公共產品。正如薩默爾森指出,公共物品除了具有非排他性和非競用性,還具有正外部性和不可分割性,非排他性意味著人人可以查閱典型案例,做免費的搭車者,這意味著典型案例是不需要市場交易的,也就不需要進行產權的界定,任何典型案例的消費者查閱一次典型案例的機會成本為零。

        “一帶一路”公共政策的分配功能意味著一旦政策入法,則必將導致利益相關者權利義務發生重組,個案中法律服務機構的勞動力、信息搜集等資源的投入使得個案問題解決方案成本極高,況且最終是否有效尚不可確定,其法律效果最終有賴于司法和政策監管實踐?!皩嶋H上,每個法官都在他的能力限度內進行立法”,觀察總結作為公共產品的典型案例的司法續造,可以有效降低政策入法的不可預測性,利益相關者可以清楚地看到公共政策對自身權利義務的重塑,從成本-收益來看,建立在典型案例研究基礎上的法律風險評估與合規性法律意見,顯然要比直接建立在公共政策上的法律研究劃算得多。

        2.宏觀層面,典型案例塑造了產權邊界

        公共政策的邊界是各利益主體互相博弈的結果。當政策入法時,由于公共政策的規范性不足,其塑造的產權邊界是要素性而非要件性的,這就需要對典型案例塑造的產權邊界進行分析。法經濟學上,在財產權存在的前提下,當每一個個體對自己的產出享有權利時,社會最優結果得以實現。如果每一個個體對自己的產出享有占有權,那么個體將付出社會最優量的工作,社會收益將最大化。

        在“一帶一路”典型案例“棲霞市綠源果蔬有限公司與中國銀行股份有限公司北京市分行信用證轉讓糾紛再審審查案”中,該案裁定在明確銀行義務的同時,運用可預見性原則,確定賠償損失范圍不超過信用證項下未付款金額及利息,保證了賠償責任范圍的可預期性。

        這是因為,社會中每一個利益群體與個體都希望在有限的資源中多獲得一些利益,這必然會在分配具體利益時造成沖突,進而公共政策會發生中止或階段性調整的樣態變化。社會最優解很難固定,這就需要典型案例進行不斷地衡平,從而達到資源合理配置的目的。

        這種經濟屬性并非一勞永逸,典型案例并非正式法律淵源,其本身具有容錯性,存在被后續法律、司法解釋甚至是典型案例修正的可能,這種沖突是由政策內涵外延不斷發展、法院本身對政策認識不斷深化所形成的。

       ?。ㄈ┪幕S度:典型案例的社會進程價值變化的標志

        1.“一帶一路”典型案例是“人類命運共同體”重大價值判斷的回應

        “一帶一路”典型案例是對社會進程中價值變化的突然事件的回應。當前,涉外法治政策層面,部分國家受政治學上的單邊主義影響,與之對應的司法現象就是濫用“長臂管轄”和國內法。這種現象在法理上的解釋是,受政策影響所導致的社會進程中價值判斷的突然變化,各類司法判決的實質是一種“意圖結果的生產”?!耙鈭D結果的生產”是拉斯韋爾對“權力”的法律化表達的經典解釋。拉斯韋爾認為,雖然不應當完全拋棄法律技術,但是應當很大程度上用一種政策的研究路徑加以補充,法律判決應當看成是對社會進程中價值變化的突然事件的回應??ǘ嘧粽J為,“法院的職能并不是必然接受那些100年前或150年前被認定為是政策規則的東西,而是要以一種為情況許可的、最接近精確的方式來確定,什么是適合目前時代的政策規則”。

        負面的政策價值需要正面的政策價值對沖。在涉外法治政策層面國家主席習近平提出構建人類命運共同體,秉持共商共建共享的原則,與之對應的司法現象就是“構建公正、合理、透明的國際經貿”,司法手段的對沖就是發布典型案例,這是“一帶一路”典型案例的戰略價值。

        2.典型案例的“附件”中披露社會效果,賦予其教育、引導功能

        政治學者認為,國家運用政治符號凝聚社會共識和鞏固其統治的合法化能力構成了國家治理能力的重要一環,在這種邏輯下,典型案例的社會評價就顯得十分重要,如果說司法典型案例作為政治符號解決的是司法的主觀意識形態表達,那么社會效果無疑是證成公共政策的頂層設計是否科學的重要因素。

        典型意義部分可以看做典型案例的“附件”,其中含有大部分“體現”、“發揮”等效果表達的字樣。如“中國建設銀行股份有限公司廣州荔灣支行與廣東藍粵能源發展有限公司等信用證開證糾紛再審案”“典型意義”部分指出,“有效避免了因規則缺位而給國際貿易造成的困擾,充分體現了嚴格公正司法的精神”。

        典型意義部分是典型案例文化維度的重要表現,具有教育、引導的作用,是對典型案例的規范功能的補充。根據拉斯韋爾的觀點,法律不僅僅是社會事實的描述,更是代表了一種價值理論,社會成員應當參與價值的分配和分享,法律調整和審判的目的就是使人們更為廣泛地分享價值。

        3.在典型案例的“媒介”中宣傳社會效果

        傳媒手段是典型案例的產生社會效果的機制體現。我國典型案例制度中向來注重宣傳手段,如在《最高人民法院關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》規定,“要總結宣傳一批依法有效保護產權的好做法、好經驗、好案例,推動形成保護產權的良好社會氛圍?!绷硗?,大量的典型案例是以媒體雜志的形式刊載的,這本身就是文化表達功能之體現。

        筆者注意到,“一帶一路”典型案例的宣傳效果范圍更廣,已經延伸至國際范疇?!啊粠б宦贰痉ㄒ庖姡ǘ币蟆岸嗾Z言公布中國法院裁判的典型案例,為各國法院和仲裁機構正確理解和適用中國法提供基礎”。2020年11月30日,最高人民法院與新加坡最高法院共同編纂的《中國-新加坡“一帶一路”國際商事審判案例選》(中英文版)出版發行,最高人民法院加大了與普通法國家在案例交流合作。實際上,這是司法服務“一帶一路”公共政策的進一步深化,是服務“國內法治和涉外法治”的雙重職能體現。

        三、?內生邏輯下典型案例執行“一帶一路”政策的機制

       ?。ㄒ唬┑湫桶咐囊幏稒C制

        1. 規范原則旨在承認典型案例的法律淵源屬性

        “一帶一路”指導性案例是正式的法律淵源。國內有學者提出指導性案例具有規范性,“指導性案例的目的限于形成審理類似案件的裁判規范,并非要示范各級法院(尤其是下級法院)如何審理案件或者提高案件的審判質量。指導性案例的示范性,僅以其形成裁判規范的示范性為已足”,“條文范式的司法解釋與指導性案例的規范性,在法律解釋方法上沒有本質的差異,且均須通過最高人民法院來完成這個解釋過程,在規范的效用上應當相同”。這一觀點的立論基礎是將規范的表現形式進行擴大,即將指導性案例的裁判要點作為規范解釋后得出的結論,盡管此觀點有矮化指導性案例目的之嫌,但不能否認指導性案例本身是正式法律淵源的屬性。

        “一帶一路”典型案例和國際商事審判法庭的案件尚未達到規范性的程度,但也具有很強的示范性,可以看做非正式法律淵源。這是因為,典型案例和國家商事審判法庭由于審理的案件難度大,政策性強,在法律適用時的根本目的就是凝聚形成裁判規則的共識,“國際商事法庭選擇其受理的案件非常慎重,只選擇會對中國相關法律發展產生影響的案件。至少從首批裁定可以明顯看出,國際商事法庭的判決和裁定對于下級法院的法官和法律界人士來說,可能是重要的‘軟先例’,即權威性的裁判,雖然對下級法院沒有約束力,但具有很強的說服力?!?/span>

        2. 典型案例彌補司法文件法律適用性差的短版

        司法政策是公共政策的司法化處理,理想狀態下,司法解決的社會問題與政策解決的社會問題是涇渭分明的:司法解決的社會問題先通過立法程序被寫入法律,然后通過司法機關的法律適用予以解決。由于司法可以直接引用公共政策,并且司法中的利益衡量與政策的利益分配具有一致性,因此,這就造成了有的社會問題還未經過立法程序就通過司法政策進入司法之中。盡管司法政策具有合理性,但是考慮到司法政策在執行的確定性(各利益主體的權利義務相對明確)、穩定性(如非因特殊原因不對其作重大調整或廢棄)、公平性(社會資源分配的公平合理)等方面效果較差,典型案例正好可以彌補這一缺陷?!八痉ㄎ募?典型案例”起到了“一帶一路”強制性規范的作用進而執行公共政策,研究典型案例的法律適用可以有效準確歸納出規范要件,從而提供政策的適用性和準確性。

       ?。ǘ┑湫桶咐目刂茩C制

        1.控制原則旨在解決過錯性的政策執行偏差

        公共政策的執行偏差源于公共政策存在非公共性因素。國內學者將政策執行非公共性因素的法律特征進行了歸納,主要體現為:(1)在倫理價值層面,公共政策背離了社會的公平與正義;(2) 在利益取向上,私人利益、團體利益、部門利益等成為公共決策部門一切活動的最終目的;(3) 在決策權力運用方面,公共政策主體權力運用的程序 不合理、方法不正當、結果非正義;?(4) 在公共政策過程中,公共政策制定與執行的“暗箱操作”,排斥公民參與,拒絕公共政策信息公開;?(5)在公共政策理念表達上,公共政策的非公共性是一種非理性的體現,與“協商民主”的要求格格不入,反對公民社會與公共輿論的監督。一般認為,政策執行主體的壟斷性和自私性是導致政策非公共因素的重要原因,基于此,需要對政策主體的活動進行監督。對政策執行過程進行監督主要是為了保證政策執行活動遵循政策原定方案,監督檢查政策內容是否得到貫徹執行,看看各項措施是否存在違背全局利益或整體利益的情況,及時發現和糾正一切違背政策目標的行為,提高政策執行的效率,確保政策目標的實現。在法學的話術體系中,政策決策有關抽象行政行為,政策的執行則與具體行政行為的外延大致相同,在法院監督具體行政行為時,必然要關注到兩個方面的問題:第一,價值判斷是否正當,即公共政策的效果是否違背社會的公平和正義,私人、團體和部門的利益是否取代了公共利益成為政策追求目標;第二,執行程序是否違背正當程序原則,即,作出程序是否符合法律規定,是否考慮到了行政相對人的信賴利益,執行信息是否公開,社會監督是否落實等。

        2.典型案例的“政治正確性+技術正確性”的示范控制

        控制原則旨在解決自由裁量權和政策執行偏差的問題,核心是減少政策執行者的套利空間。喬治·愛德華提出標準作業程序(standard operating procedures)概念,被視為有效處理復雜的日常事務所發展出來的一套例行的慣例規則,可以節省處理時間,實現公平服務的要求,有利于政策執行。針對司法制度層面政策執行偏差,典型案例制度構成了標準作業程序,具有“政治正確性+技術正確性”的示范屬性。

        第一,政治正確性的示范控制。我國訴訟制度存在政治思維和法律思維二重性特征,長期以來,我國法院司法裁判的生成方式具有層級化的特點,法院內合議庭、庭長、院長以及審委會之間構成類似于行政科層的層級化設置,各層級具有明確的從屬關系,并且這種從屬關系的效應常常體現在案件的實體裁判過程之中,如同級法院內就裁判意見下級對上級逐級請示報告或上級對下級直接垂示。為消解法院內科層制結構,弱化審判權運行的行政色彩,我國啟動了司法責任制改革,“審判權力下移至獨任法官、合議庭以及法院人財物省級統管,旨在保持法院內外部審判權行使的獨立性”;“明確法官審判責任以及責任追究方式,旨在同擴大后的法官審判權力相匹配,保持法官權責的一致性,同時約束法院內其他主體(主要是院庭長)更加審慎地介入法官的審判事務?!庇诖送瑫r司法系統推出了案例指導制度,最高人民法院希望通過梳理類案典型特征,實現同案同判,將結構層級化的直接政治干預變為功能上間接的政治引導,典型案例因其體現出政治效果、法律效果和社會效果相統一的特點,使得這種引導具有一定程度的強制力,從這一點看,典型案例的符號功能不僅僅體現在權力機關對最高法院的政治領導,也會發生權力強化屬性向司法系統內部延伸的情況。

        第二,技術正確性的示范控制。2020年《最高人民法院工作報告》充分發揮司法解釋、指導性案例作用,推行類案與關聯案件強制檢索機制,完善審判委員會工作機制,促進裁判尺度統一。類案與關聯案件強制檢索機制,通過強制性類比減小非公共性因素誤差。隨著司法公開和互聯網技術的結合,案例供給發生噴涌,為法學研究提供了寶庫,司法案例呈現出類型化、精致化,技術化,一是體現為法律解釋方法日益復雜,二是法律規則的適用環境發生變化。于此,最高人民法院《關于案例指導工作的規定》中指導性案例特別是包括具有疑難復雜或者新類型的案件,對基層法院來說,為彌補自身與上級法院在審判信息和審判能力上的不對稱,基于典型案例的技術正確性進而進行事實認定和規范構成要件的模仿,個案法官將有效降低自身被司法追責的可能性。

       ?。ㄈ┑湫桶咐墓沧R機制

        1.闡釋與共識原則旨在打通信息不對稱,發掘地方法院政策案件的審判經驗

        第一,典型案例有助于打通最高法院與地方法院的層級化與信息掌握的不對稱。美國政策學家楊諾(Yanow)針對政策書面化導致的政策偏離而提出了闡釋原則,在他看來,強調政策內容意思的闡釋,系統內部(包括各層級)應當進行不同意思的互動闡釋表達,這種闡釋的目的是為統一價值觀進而消除政策目標和政策結果之間的“鴻溝”。楊諾認為,“多重意思和解釋的多樣性成為了政策執行困難的原因及其解釋,政策研究的任務就是發現和理解解釋的多樣性和表達性行為所隱藏的真實意見”。在我國,政策文件存在密級,有的政策文件只能公開部分內容,這就使得法院直接需要公開典型案例方式來盡量降低這種不對稱性。應當說明的是,雖然共識原則與控制原則根本區別客觀上起到了消弭同一政策執行差異化的效果,但是共識原則旨在降低非過錯性的差異化,控制原則旨在解決過錯性的差異化。

        第二,共識原則的目的在于充分尊重地方法院“有限獨立性”,尋求最高法院權威性和地方法院積極性的平衡,取得共識性效果。愛爾莫爾認為,除自上而下的先前探索外,政策執行還存在著向后探索。在他看來,不應該假定政策制定者能夠完全控制執行組織和執行過程,應充分利用基層官員的自由裁量權來推進政策的執行過程。這一模型分析的重點在于基層法院對政策執行的影響,突出地方法院的相對獨立性,從最高法院公布的“一帶一路”典型判決來看,地方判決的比重較大,如首例承認和執行外國仲裁裁決就是蘇州國際商事法庭依法公開聽證審查兩起由烏克蘭公司提起的申請承認和執行外國仲裁裁決糾紛案。這使得尊重地方法院有限獨立性基礎上,形成了法院之間政策執行的共治能力。

        2.“一帶一路”典型案例地方經驗的生成路徑

        從一帶一路典型案例的地方經驗篩選,主要包括兩種路徑:第一種是地方法院探索,以最高法院公布的全國性典型案例模式;第二種是地方法院公布地方性典型案例模式。上海、江蘇等地法院也發布了各自服務保障“一帶一路”建設的典型案例。主要特點是,首先,賦予基層法院的案例推薦權。根據《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》第四條,各基層法院、中級法院和高級法院都有推薦權利,典型案例生成機制可以從下到上,公報案例和單行典型案例更是不乏基層法院的身影,這些案例最終由最高法院或省級高級法院確定頒行。其次,改變主要依靠法院系統逐級推薦編選的單一方式,運用“互聯網+”思維,充分依靠大數據、云計算等信息化手段,抓取、分析、編選指導性案例。最后,從執行路徑來看,依托典型案例的政治正確性和技術正確性,其對政策的法律適用可以被復制推廣在法院系統內部從而完成法院執行公共政策。這種在執行初期充分發揮具體執行機構自由裁量權與成熟階段利用頂層設計相結合的典型案例方式,體現出法院系統內最高法院與基層法院在執行公共政策時自上而下與自下而上的互動性,是一種十分高效且良性的政策執行手段。

        四、?典型案例執行“一帶一路”公共政策的完善建議

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        目前尚沒有公開資料顯示法院在“一帶一路”公共政策系統中行使了政策發現功能。在我國的公共決策體制中,最高法院具有公共政策的建議權,負有提出建議的法定義務。最高法院2012年出臺了《關于加強司法建議工作的意見》規定,對審判執行工作中發現的涉及經濟社會發展重大問題需要相關方面積極加以應對的、相關行業或者部門工作中存在的普遍性問題,需要有關單位采取措施的問題,人民法院可以向相關黨政機關、企事業單位、社會團體及其他社會組織提出司法建議。根據《最高人民法院印發的通知》(十一)健全和創新民意轉化機制。要實現民意轉化的制度化,及時對收集到的意見和建議進行匯總、篩選、分類、分析,把合理的意見和建議轉化為工作整改的內容。意見和建議涉及立法修改事項的,向國家權力機關提出;涉及政策制定事項的,向有關決策部門提出;涉及制定或修改司法解釋事項的,逐級向最高人民法院提出。根據《中國共產黨政法工作條例》第十八條,對于維護國家安全特別是以政權安全、制度安全為核心的政治安全重大事項、對于維護社會穩定工作中的重大問題最高法院黨組應當及時向黨中央請示。

        通過典型案例形式公共政策的司法建議權十分必要。政策的發現源于個別社會問題引發的共振,隨著立案登記制的推開,法院處在了新型社會矛盾糾紛調處的第一線,但由于審判機關與其他國家權力機構之間的特定關系,法院最終解決爭議的權限和作用也取決于其在國家權力關系的位置。特別是一些案件一旦涉及國家政策因素,審判機構將受到承擔糾紛不能徹底解決所帶來的負面影響,司法是渠道并非處于政策周期的決策終端。這使得法院將典型案例所指向的共同社會問題外部化的傾向。從最高人民法院《關于加強司法建議工作的意見》第21條,“司法建議要積極爭取黨委、人大和政府對司法建議工作的支持”、“加強與新聞媒體等社會各個方面的合作,通過多種渠道和形式加大司法建議宣傳力度,不斷擴大社會影響,努力贏得社會各界對司法建議工作的理解、尊重和支持,為司法建議工作營造良好的工作環境”等有關表述,不難看出,法院本身對典型案件司法建議權是具有積極性的,但是由于種種原因,目前還沒見到“一帶一路”典型案例推動政策形成的先例。

       ?。ǘ┮氲湫桶咐目绮块T推出機制

        跨部門推出典型案例已有先例,如最高人民法院、中國證券監督管理委員會就曾聯合印發《關于全面推進證券期貨糾紛多元化解機制建設的意見》的通知(法[2018]305號)(下稱“多元化解機制意見”)并推出證券期貨糾紛多元化解十大典型案例。筆者建議在“一帶一路”典型案例機制引入跨部門典型案例。主要是因為:

        第一,“一帶一路”公共政策是系統工程,需要諸多子系統的協調配合。約恩和波特認為,沒有一個單一的政府組織或者官員能夠掌握政策執行所需要的全部資源。政策執行需要相關的眾多組織和行動者的共同協作,由此組成所謂的“執行結構”。在這個執行結構網絡,最重要的就是確定各主體的功能。政策解決的是系統問題,需要諸多行使單項功能的子系統協調配合。根據《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》,作為決策機關,“黨對涉及黨和國家事業全局的重大工作的集中統一領導”;作為執行機關,商務部和國家開發銀行,發改委,文旅部,原保監會,國家稅務總局等單位基于自身職權范圍,針對“一帶一路”都先后出臺過部門規章或有關規范性文件。?

        第二,可以提高政策執行的效率,滿足政策執行的“非加和性原理”?!罢撸ǘ嘣﹫绦薪Y構的形成是基于完成計劃目標而自我選擇的過程?!?該機構的存在目的就是為了實現政策計劃。計劃以政策目標為導向,以各執行者功能本身為分析對象,根據價值判斷形成理性安排,以實現政策價值的最大化?!耙粠б宦贰闭呔瓦M行了類似的安排,從2014年至今,盡管我國先后制定和對外發布《絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路建設戰略規劃》《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》《“一帶一路”建設海上合作設想》《標準聯通共建“一帶一路”行動計劃(2018—2020年)》《共建“一帶一路”:理念、實踐與中國的貢獻》(下稱《貢獻》)等規劃、規范類文件。

        子系統功能疊加后產生的綜合效果,評價時要服從“非加和性原理”,整體大于孤立狀態下的部分之和。如“多元化解機制意見”要求“加強調解組織管理、健全訴調對接工作機制”,證監會充分利用自身監管主體的專業性和主動性,開展自然人、法人和非法人組織之間因證券、期貨、基金等資本市場投資業務產生的合同和侵權責任糾紛的調解,經調解組織主持調解達成的調解協議,具有民事合同性質,有管轄權的人民法院可以確認其效力。這里的司法確認程序主要是作為“證券期貨糾紛多元化解機制”這一公共政策的執行環節來體現,但是通過訴調對接進行多元化解一定是法院和證券部門非加和性的,即,只有證券部門的調解協議沒有司法確認的強制力作保障當事人的調解意愿必然降低,而作為法院主動進行調解又不符合調解的自愿原則,在專業性上又遜于證券部門,調解效率必將大打折扣。

       ?。ㄈ﹨^分典型案例的政策執行與監督功能

        司法是指國家司法機關依據法定職權和法定程序,具體應用法律處理案件的專門活動。從我國目前的實際看,司法機關的作用更多地表現在政策執行和監督方面,筆者建議今后出臺“一帶一路”司法文件時,注重區分典型案例的政策執行與監督功能。

        第一,典型案例的類型與法院在多元政策執行結構究竟是扮演執行者亦或監督者密切相關,一般而言,執行案件和刑事案件中法院多承擔政策執行角色,行政案件法院更多體現為政策監督角色,民事案件需要視情況而定。執行權作為一種行政權,執行工作具有確定性、主動性、命令性和強制性的特點,而刑事審判屬法院代表國家懲罰犯罪的訴訟活動,此時法院時是作為政策官方決策者的主體身份來執行公共政策的;行政關系是行政主體與行政相對人之間的關系,因政策執行導致的行政糾紛,法院依據自身司法權進行裁判,自然在客觀上起到了政策監督的作用;民商事案件而言,需要對標公共政策文件進行判斷。

        第二,法院作為政策執行者和監督者的界分對政策評估和調整具有較大意義。執行和監督所需要的資源是不同的,作為政策的執行者,在資源分配時占優勢地位。執行者或監督者的評價標準不盡相同,評價標準構成了行動建議基礎的明確陳述的價值觀,美國學者威廉·鄧恩將公共政策的評價標準分為效果(effectiveness)、效率(efficiency)、充分性(adequacy)、公平性(equity)、回應性(responsiveness)和適當性(appropriateness)。如此可大致簡化為兩種價值判斷:一是公平價值,盡管我們很難對這種“有著一張普落透斯似的臉(a Protean face)”樸素而內涵豐富的價值觀下定義,但是從政策要求的資源公平原則與司法追求的公平正義價值觀是吻合的,在這樣的政策場景下,法院作為政策的監督者應在公共政策評價時主要考察公共政策所投入的工作量以及產生的績效在社會不同群體間公平分配的程度;二是效率價值,根據系統論,一個理想的政策過程,基本包含了政策的制定、執行、評價和調整等多個環節,不同的環節之間相互聯系,共同對政策的質量發生作用。效率價值,在經濟學、法學、管理學上的含義大致相同,即從一定給定的投入量中獲得最大的產出,在廣義上它包括了資源配置的充足性和適宜性,效率價值是政策執行的重要價值判斷,要件為法院與子系統間的配合是否符合計劃理性,與其他子系統間的配合是否呈現出“非加和性原理”。

        五、?結語

        法院執行公共政策的內外生雙重邏輯淵源于公共政策邏輯,應當指出,內生視角和外生視角并非割裂,而是基于政策入法的逐漸深化而次第展開,法院基于外生視角而必須執行公共政策,隨著執行公共政策經驗的逐漸深化而轉入內生視角,從而進行技術性構造?!耙粠б宦贰惫舱叩乃痉ɑ卜仙鲜鲆幝桑?015年和2017年最高法院公布的典型案例是由外生邏輯決定的,2019年公布的指導性案例源自內生邏輯。這些批次案例之間存在交叉,這些交叉性的案例實現了從外生邏輯到內生邏輯的轉化,即從“權力機關-與法院”之間的政治象征,轉化為法院系統內部之間的標準作業程序。?(作者包一明系中國法學會中國法學交流基金會法律服務部助理研究員)


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