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      數據安全與開放之間:數字貿易國際規則構建的中國方案

      時間:2022-07-02   來源:民主與法制網  責任編輯:編輯

      數據安全與開放之間:數字貿易國際規則構建的中國方案

      【中國法治國際論壇(2021)主題征文】

      內容提要??數字貿易的迅猛發展加劇了各國對數字貿易國際規則制定權的爭奪。作為數字貿易大國,中國應積極提升數字貿易國際規則制定的議程設置能力,在議題選定上盡可能獲得其他國家的支持,在場所選擇上以雙邊和區域為切入點,并積極參與數字貿易諸邊談判。我國在完善國內數字貿易立法時,應借鑒美歐成熟經驗,在數據跨境流動上維持自由與規制的平衡、在源代碼保護上堅持網絡安全與開放的平衡、在電子傳輸關稅和數字服務稅上實現審慎與包容的平衡;在對外規則談判時,應聯合與自身訴求接近的發展中經濟體并加強與發達經濟體的協作,推出數字貿易國際規則的中國方案。

        關鍵詞??數字貿易 ?國際規則構建 ?議程設置 ?中國方案

        

        數字貿易目前沒有一個公認的定義,但越來越多的共識是,它以數據為關鍵生產要素,以數字化平臺為載體,通過大數據、云計算以及人工智能等數字技術的使用,將可以數字化或實物交付的產品和服務進行精準交換的新型貿易活動。實踐中數字貿易通常和電子商務混用。數字貿易涉及貿易便利化、數據跨境流動和本地化、數據主權與安全、隱私保護、管轄權、源代碼保護以及數字服務稅等多個方面,各國對數字貿易的治理存在重大分歧,這些分歧也體現在各國對外推出的數字貿易規則上。作為全球數字貿易治理體系中最重要的利益相關者之一,中國近年來對外締結的區域貿易協定(FTA)中開始包含數字貿易條款,也積極參與WTO電子商務諸邊談判,為全球數字貿易規則構建貢獻力量。尤其是,在數字貿易國際規則構建中,中國如何在紛繁復雜的諸多議題中選定各方密切關注且影響較大的議題,以及在何種場合尋求更多盟友的支持,進而推出數字貿易國際規則的中國方案。

        一、構建數字貿易國際規則的方法論:積極提升國際規則制定權

        當前的國際規則面臨著重塑或調整的變數,世界上主要大國對國際規則制定權的爭奪也更加激烈。過去幾十年間,以美國、歐盟為代表的西方國家作為規范倡導者(norm entrepreneurs)憑借自身強大的政治經濟實力,在國際經貿規則談判中通過議程設置(agenda setting)來左右各國關注和討論的事實及先后順序,進而實現自身利益的最大化。尤其是美國強大的議程設置能力使其得以按照自身意志主導了多個國際經貿規則的制定,在二戰后保持了長達幾十年的霸權地位。

        國際議程設置主要包括議題選定、利益動員、場所選擇和最終列入議程這幾個階段。首先,議題發起者應選擇各方易引發共鳴且利益關注度較高的議題;其次,議題發起者應就其選定的議題尋求盡可能多的盟友的支持;再次,議題發起者應在合適的國際場所或平臺推出擬定議題;最后,議題發起者應再次發揮動員能力,爭取更多的支持者,孤立議題的反對者,并最終使選定的議題進入談判議程。這幾個階段是交叉進行的,議題在選定之時就需要聯合志同道合的盟友以獲得更多支持;規范倡導者對場所的選擇對議題能否形成最終的談判規則至關重要。比如,美國在建立多邊投資規則體系的嘗試失敗之后,選擇合適的場所——雙邊和區域——為切入點,成功將美國主導的雙邊投資規則、《跨太平洋伙伴關系協定》(TPP)等上升為被普遍接受的國際規則,成功打造了高標準的貿易投資協定范本。美國對議題的選擇也是根據本國經濟發展的現實需求,在投資自由化和投資保護之間轉換,并不斷擴大投資的范圍和適時加入知識產權保護、環境保護等新議題,聯合其盟友達成區域貿易協定,深刻影響著未來投資規則的演化。鑒于議程設置如此重要,各國積極參與并力爭主導國際議題設置,意圖制定對已有利的國際規則。

        雖然當今的國際經濟規則多是由美歐等霸權國主導建立的,但霸權國不可能在所有的領域都占據領先優勢和創制能力。近十多年來非霸權國也在國際規則變革中發揮重要作用,尤其是在一些目前提上國際議事日程但尚未形成全球統一規則的新議題方面,如數字貿易領域。近年來,數字技術的普及和發展加速了全球經濟的數字化轉型,各國圍繞著數字貿易及其規則展開的博弈深刻影響著全球競爭格局。隨著中國等新興經濟體的崛起,傳統的全球治理體制難以滿足新興經濟體的訴求,主張建立一個包容、開放和共贏的全球化貿易體系就成了中國等國的必然選擇。中國數字貿易的飛速發展并積極提升數字貿易國際規則制定權的努力威脅到美歐的傳統大國地位。美歐以其國內成熟的數字貿易規則為基礎,在FTA談判中設置其關心的數字貿易議題,并通過WTO等數字貿易談判的多邊場所,將各國的關注點集中在這些議題之上,意圖主導數字貿易國際規則制定。美歐對數字貿易規則的區域化演進策略弱化了中國等廣大發展中經濟體在規則構建過程中的話語權。

        中國逐步從國際規則的旁觀者、接受者向制定者和引領者轉變。中國作為全球數字貿易第二大國,在數字貿易領域具備明顯領先優勢,主動參與數字貿易國際規則構建已成為我國維護國家權益的必由之路,也是中國作為負責任的數字貿易大國應盡的義務。鑒于國際規則只有被別國接受和認可才能具有合法性,進而能獲得有效的遵守與執行,因此,我國對數字貿易規則的設計須關注其他國家的利益關切,在數字貿易談判的議題設置上應選擇各國共同關注且有可能達成一致的議題,兼顧不同國家的數字貿易發展程度,在合適的場所闡釋中國的數字貿易立場,增強中國方案的國際認可度。

        二、議題選定:與美歐共同主導數字貿易國際規則制定

        我國在參與構建數字貿易國際規則的過程中已經與一些國家在電子簽名、電子合同和認證、無紙化貿易等貿易便利化問題和個人信息保護、在線消費者保護以及未經請求的商業信息等消費者權益保護等常規議題上達成共識,但在數據跨境流動和本地化、源代碼保護以及電子傳輸關稅和數字服務稅等前沿議題上存在較大爭議。?我國若要有效參與數字貿易國際規則制定,須回應各國尤其是爭議較大的前沿議題,考察各方的立場分歧并加以協調,爭取和動員更多的利益相關者加入,避免被邊緣化。

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        美國通過《跨太平洋伙伴關系協定》(TPP)/《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》(CPTPP)和《美墨加協定》(USMCA)等逐步確立以美國為主導的美式數字貿易規則。以USMCA為例,美國主張參照亞太經合組織(APEC)《隱私保護框架》(CBPRs)建立以市場主導和行業自律為標準的低水平數據跨境保護體系,強調數據的自由流動并設置了合法公共政策目標例外;要求計算設施非本地化且未規定例外情形。美國的上述立場主要得益于以下優勢:首先,美國占有絕對優勢的互聯網企業和先進的數字技術將全球數據匯聚美國,并天然地形成了對全球數據的管轄權。其次,美國通過將數據本地化要求內化為國內法的方式來加強對涉及敏感信息領域的國家安全審查,以阻止該類數據被特定國家或實體獲取。比如,美國在云計算服務問題上通過《聯邦政府云計算戰略》來決定數據的控制和存儲地,美國國防部還要求云計算服務提供商對其處理的關涉國防信息的數據在本地存儲,美國國家稅務局也要求將稅務信息儲存在境內。美國《外國投資風險審查現代化法案》(FIRRMA法案)對在其境內的外資企業收集的基礎設施數據的流動加以限制。最后,美國通過《澄清域外合法使用數據法案》(又稱《云法案》)的“數據控制者”標準賦予國內執法機構對境外數據的長臂管轄權,擴大了美國執法機構調取數據的范圍,充分體現了美國的數據霸權主義。另外,美國強大的規則主導和制定能力也為其對外輸出自身數字貿易規則提供了助力。比如,美國在USMCA中取消了TPP/CPTPP中締約方對數據跨境流動的監管要求,刪除了締約方出于合法的公共政策目的對數據跨境流動設置的本地化要求。這一做法極大便利了美國收集和處理境外數據。

        歐盟內部則缺乏像美國這么強大的數據處理產業,為了保持其在數據市場上的話語權,防范美國、中國等數字大國利用數據優勢威脅其主權獨立與國家安全,將個人數據權上升為人權,對數據跨境流動加以限制。歐盟在其提交的電子商務提案中要求締約方應致力于確保數據跨境流動,但締約方可以采取并維持他們認為適當的措施來確保對個人數據和隱私的保護。約定的紀律和承諾不應影響締約方各自的保護措施提供的個人數據和隱私保護。

        歐盟為個人數據流動提供了以下選擇:首先,《通用數據保護條例》(GDPR)第5章規定個人數據可以向歐盟委員會認定的提供足夠保護的非歐盟國家提供,這一名單目前包括加拿大、以色列、新西蘭、瑞士、日本等。但歐盟對進入名單的第三國的評估程序繁瑣且低效,還加入了政治因素的考量,可能導致對第三國數據保護水平的歧視。其次,歐盟委員會通過標準格式合同條款(SCCs)將企業間的歐盟公民個人數據出境后受保護的原則和受保護水平通過合同模板固定下來,明確境內數據控制者和處理者的法律責任以及境內監管機構的職責。最后,跨國公司或集團公司制定的約束性公司準則(BCRs)提供的數據保護水平獲得歐盟認可后,即可在集團內部傳輸跨境數據。該標準有助于跨國公司在對數據沒有達到充分保護水平的國家為數據提供高標準保護。歐盟也通過GDPR規定的“影響主義原則”,對歐盟境內不存在實體的數據控制者進行的個人數據處理行為進行長臂管轄。GDPR對個人數據的高標準保護以及通過將歐盟的數據隱私保護法律域外適用的做法將深刻影響全球數據流動,并使其事實上成為一種全球性標準。此外,歐盟還于2018年11月14日通過《歐盟非個人數據自由流動框架條例》,以消除歐盟內部獲取非個人數據的障礙。該規定旨在創建一個更大的市場來支持建立有競爭力的數據經濟。然而,這項授權僅限于歐盟內部的自由流動。歐盟對數據本地化存儲的立場較為溫和,認為各國不能將數據本地化存儲作為進入其市場的前提條件,但也對各國維護數據主權與安全的考慮予以尊重。

        我國的互聯網企業在全球前十中占據四席,但國內對數據流動的規制卻相當滯后,互聯網企業在跨境傳輸數據時也缺乏對數據的保護,大量數據面臨被泄露、濫用或篡改的威脅。為了保障我國的數據主權和安全,《中華人民共和國網絡安全法》(以下簡稱《網絡安全法》)第50條要求國家網信部門和有關部門對數據進行監督管理,發現與我國法律、行政法規沖突的境內信息,網絡運營者停止傳輸;若信息來源于境外,則應通知有關機構阻斷傳播。網信辦發布《個人信息和重要數據出境安全評估辦法(征求意見稿)》和《信息安全技術數據出境安全評估指南(草案)》,對重要數據、數據出境安全評估的流程、要點、方法等進行了明確和細化。上述規定與美國主張的數據跨境自由流動存在沖突,但與歐盟對數據的高標準保護存在可協調的空間?!毒W絡安全法》第37條規定了關鍵信息基礎設施的運營者在我國境內收集和處理的個人信息和重要數據須境內存儲的本地化措施。雖然該規定與美歐要求的禁止數據本地化措施不一致,但美歐也通過國內法在重要領域設置了本地存儲要求。另外,《網絡安全法》第42條還規定了非關鍵信息基礎設施的運營者在征得被收集人同意及履行通知義務后可以跨境轉移數據,平衡了數據企業的利益與個人數據保護中的個人意愿。我國目前對數據的保護主要停留在政府監管層面,未來應學習美歐對數據進行分類和強化數字企業對數據的保護。

       ?。ǘ┸浖创a保護

        源代碼是程序員開發程序時在文字處理程序中編寫的人類可讀指令的列表。源代碼通過編譯器運行,以將其轉換為計算機可以理解和執行的機器代碼(也稱為目標代碼)。源代碼是組成計算機軟件的要素,一些發展中國家出于網絡安全監管和促進軟件開發利用的考慮要求軟件所有者進入該國市場須披露源代碼。美歐認為將披露軟件源代碼作為市場準入條件損害了數字企業的商業利益,主張禁止強制披露源代碼和迫使企業使用特定加密技術。比如,美國認為其企業面臨著中國實體通過網絡竊取其商業機密的“日益增長和持續”的威脅,堅持禁止強制披露源代碼條款是為了保護其數字知識產權,公開軟件源代碼將減少利用該軟件核心技術的知識產權所獲利益。歐盟雖未將披露源代碼作為其市場準入條件,但歐盟委員會也出于其經濟利益考慮要求微軟開放部分軟件源代碼。歐盟還強調為了公共利益的監管,將因反不正當競爭調查、知識產權保護和執法、政府采購事項等排除在禁止強制披露范圍之外。我國目前的法律法規對披露源代碼沒有提及,但《網絡安全法》第23條、《信息安全技術移動應用網絡安全評價規范》第7條都要求網絡關鍵設備及網絡安全專用產品須接受我國相關部門的安全審查?!睹艽a法》第17條也規定對核心密碼和普通密碼進行安全分級評估,并對可能影響國家安全的密碼產品和服務進行安全審查。因此,中國出于國家安全的擔憂,在監管過程中難免會要求相關的美國在華企業披露源代碼的情況,這與USMCA的規定相悖,可能受到美國的反對。但這一考慮與歐盟的公共利益例外立場一致。

       ?。ㄈ╇娮觽鬏旉P稅和數字服務稅

        關于電子傳輸關稅和數字服務稅(DSTs),目前國際上有三種做法:一是以美國為代表的免征電子傳輸關稅和DSTs;二是以歐盟為代表的免征電子傳輸關稅但允許征收DSTs;三是以印度、巴西為代表的征收電子傳輸關稅和DSTs。就電子傳輸免關稅而言,各國的爭議點在于電子傳輸僅指傳輸媒介還是包括傳輸內容?若對被傳輸的數字產品或服務征稅,在技術上是否可行?這種禁止僅適用于關稅還是包括強加在數字產品上的費用或其他收費?這種暫停征收僅適用于進口還是包括出口?等等。數字技術的廣泛使用使得越來越多的商品可以數字化的形式呈現,一些原本須經過海關的有形貨物轉而通過線上傳輸,降低了政府從可數字化商品中獲得的關稅收入。據聯合國貿發會議(UNCTAD)統計,對電子傳輸免征關稅,發展中國家受到的損失最大,美國則是最大的受益者。一些國家不愿將電子傳輸免關稅或者對電子傳輸內容征收國內稅。中國則提出將免關稅延至下屆部長級會議解決。

        全球經濟的數字化轉型給傳統的國際稅收框架帶來難以識別納稅主體、難以確定收益歸屬以及難以劃定稅收征管職能等挑戰,導致稅基侵蝕和利潤轉移等問題。鑒于數字貿易在全球貿易中的比重與日俱增,各國出于增加財政收入的考慮對數字產品和服務征稅已是大勢所趨。法國、英國、意大利等已在國內通過數字稅立法,歐盟也提議對符合條件的數字企業征收數字稅。2021年1月14-15日,經合組織(OECD)已牽頭制定數字稅框架,通過“第一支柱”和“第二支柱”對跨國互聯網企業征稅。歐盟積極推動OECD推進DSTs框架的目的在于搶占規則制定權,遏制中美兩國的數字技術企業,增加其稅收收入。

        美國的數字貿易提案以及《美日數字貿易協定》(UJDTA)都明確數字產品的非歧視待遇包括國內稅,反對各國對數字產品和服務征稅。由于上述國家征收DSTs的對象主要為美國的科技巨頭Google、Amazon、Facebook以及Apple等,2020年6月2日,美國貿易代表(USTR)認為這些征稅措施對美國構成歧視,遂依據《1974年美國貿易法》第301條規定,對英國、奧地利、西班牙等十國的數字稅政策發起調查,決定就是否對外國不合理的歧視或限制美國商業的法令、政策和做法提起訴訟。?2021年3月26日,USTR認為奧地利、印度、意大利、西班牙、土耳其和英國征收的DSTs歧視美國數字公司,不符合國際稅收原則,USTR在完成調查的法定一年時間結束前保留程序選擇權,包括必要時征收關稅。鑒于巴西、捷克、歐盟和印度尼西亞在美國開展301條款調查時尚未征收DSTs,USTR終止了這四項調查。如果這些國家繼續實施DSTs,USTR可能啟動新的調查。

        從上述各國施行的數字稅來看,絕大多數國家的征稅對象為非本國的跨國科技公司。比如歐盟一方面為了維護其數字主權而對科技巨頭進行反壟斷調查,并以征收DSTs為懲罰;另一方面卻出臺法令保障歐盟境內數據的自由流動。因此,DSTs也可以視為數字經濟下的一種貿易保護主義。美歐關于DSTs的分歧本質上仍是數字經濟下國際稅收規則制定的話語權之爭。

        中國作為數字經濟大國,數字經濟規模達39.2萬億元,占GDP比重為38.6%,成為我國經濟穩定增長的關鍵動力。全球市值最大的20家科技公司中,中國占9家,全球最受歡迎的前15大社交媒體中,中國占6家,其中微信擁有超10億用戶,Tik Tok也在2021年達到10億用戶。中國的數字企業在全球的地位和作用愈發重要。在GSTs已成趨勢的形勢下,中國的數字企業以及消費者將受到較大影響。中國在電子商務提案中未提及DSTs,但基于國際社會對GSTs的高度關注、國內互聯網企業的快速發展以及我國數字貿易的發展特點,我國應結合實際影響慎重決定是否征收DSTs,以免加重數字企業的稅收負擔。

       ?。ㄋ模╆P于中美歐數字貿易核心爭議議題的立場評析

        當前各國處于一個相互依存、緊密聯系的數字貿易治理體系之中,區域性的數字貿易政策變動很大程度上導致全球經貿格局的變化。從中美歐對數字貿易前沿議題的爭議來看,即便處于同一數據跨境流動圈的美歐也因利益訴求不同而存在分歧。就數據跨境流動而言,即便主張數據自由論的美國,也在國防、稅務等敏感領域要求數據本地化存儲;主張數據主權論的歐盟通過充分性認定、SCCs、BCRs等保障數據跨境自由流動。因此,數據自由流動和數據本地化存儲不是相互對立的,而是國家出于網絡安全和創新發展目標下的戰略選擇。我國目前對數據流動的立場與美歐并非不可調和,關鍵是與數據相關聯的談判議題的設置如何既能滿足中國的發展需求,又能符合廣大發展中經濟體的發展利益,還能協調美歐對數據跨境流動的高標準要求。中國目前對源代碼議題尚未涉及,但鑒于美歐等數字貿易大國對該議題的關注,我國也應在維護網絡安全的基礎上與美歐加強協調。美歐在數字服務稅問題上的對立充分表明二者對數字經濟國際稅收治理主導權的激烈角逐,我國應提前做好應對方案。美歐兩大經濟體積極推廣各自的數字貿易立場,意圖主導數字貿易國際規則制定。作為數字貿易大國,我國一方面對數據跨境流動有極大的需求,尤其是“一帶一路”建設為我國的跨境電商提供了廣闊天地;另一方面數字技術的普及和發展也給數據安全帶來威脅,我國維護數據主權和安全的需求愈加強烈。在當前國際關系多變、中美貿易摩擦加劇的背景下,我國應立足自身數字貿易發展的特點,盡快提出數字貿易國際規則的中國方案,與美歐共同主導數字貿易國際規則制定。

        三、場所選擇:雙邊FTA、區域FTA和WTO

        恰當的場所可以加速議題的傳播和推動各方達成共識。在當前數字貿易多邊談判久拖不決之際,我國應側重在雙邊和區域層面就數字貿易相關議題設置談判議程,并積極參與WTO電子商務諸邊談判,爭取更多的盟友支持。

       ?。ㄒ唬╇p邊FTA

        截至2021年8月12日,中國對外簽署了21個自貿協定,其中包含數字貿易規定的FTAs有9個。中國最早在2006年的中國-新西蘭FTA附件中包含旨在減少電子和電子設備貿易中的技術壁壘來規范數字貿易。從2015年開始,我國陸續在自貿協定中加入數字貿易規定,且多采用“章”的形式。從簽署的國家來看,2015年,我國與韓國、澳大利亞等發達國家簽訂的FTAs中最先包含數字貿易章。隨后,我國先后與智利、新加坡、毛里求斯、柬埔寨以及新西蘭簽署FTAs或對FTAs進行升級。我國在FTAs中高度重視數字貿易并設專章的原因在于:第一,中國希望在正在進行的數字貿易國際立法中發揮影響力,以緩解其在《國際服務貿易協定》(TiSA)談判中被邊緣化的危機;第二,中國電子商務企業在海外的強勁擴張,促使中國政府將保護和促進數字貿易納入其FTAs;第三,FTAs數字貿易章有助于中國及其締約國建立一個獨立于貨物、服務和知識產權貿易的數字貿易法律制度。

        上述協定中的數字貿易規定主要集中在數字貿易的目標和原則、一般條款、定義、海關關稅、透明度、國內監管框架、電子認證和電子簽名以及數字證書、在線消費者保護、個人信息保護、無紙化貿易、電子商務合作和爭端解決條款。這些規定也是其他國家對外簽訂的FTA中較常涉及的。中國的FTAs在數字貿易常規議題上的實踐已經日趨成熟,對推動數字貿易的便利化和個人信息保護發揮重要作用,但目前的雙邊FTAs尚未涉及數據的自由流動。

       ?。ǘ﹨^域FTA

        除了上述雙邊自貿協定之外,我國與東盟積極推動的《區域全面經濟伙伴關系協定》(RCEP)于2020年11月15日簽署。RCEP包括中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭和東盟十國,將成為世界上最大的自由貿易區,覆蓋全球約三分之一的人口和GDP。目前中國、新加坡和日本都已批準,各成員爭取在2021年底推動RCEP生效實施。RCEP的數字貿易章是建立在CPTPP的框架之上的,且增加了非應邀商業電子信息、網絡安全合作以及電子商務對話等新議題,因為許多CPTPP成員國也是RCEP的成員。然而,RCEP數字貿易章除了上述貿易便利化和個人信息保護的規定之外,還給予成員必要的回旋余地,以便在特定條件下對數字貿易和數據流動采取限制性措施。比如,RCEP規定了跨境信息傳輸及計算設施的位置,并考慮到各國數字貿易發展的不同情況設置了適用例外,充分尊重締約國自主決定由于公共政策目標和基本安全利益而不適用該條的自由。這也是RCEP與TPP/CPTPP和USMCA相比最顯著的特色。另外,RCEP不包含關于源代碼的條款,意味著成員可以將披露或轉讓源代碼作為其市場準入條件。這些明顯區別于CPTPP的規定被認為是中國在背后推動的結果。這說明中國在RCEP談判中對爭議議題具有較強的引導能力,適合作為共同規則的倡導者來推動數字貿易發展。?

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        即便WTO數字貿易多邊談判久拖不決,WTO仍是主導全球數字貿易國際規則制定的主要平臺。為了推動全球數字貿易健康有序發展,2017年在布宜諾斯艾利斯舉行的第11屆部長級會議上,43個WTO成員發布第一份《關于數字貿易的聯合聲明》,開啟WTO框架下與貿易有關的數字貿易議題的談判工作。該聲明指出,數字貿易諸邊談判對所有WTO成員開放且不會影響其在未來談判中的地位。談判的最終目的是以諸邊或多邊結果建立數字貿易紀律。2019年1月25日達沃斯世界經濟論壇年會上,包括中美歐在內的 76個WTO成員為了建立全球數字貿易規則,發表了第二份《關于數字貿易的聯合聲明》,就WTO數字貿易問題開展諸邊談判,意圖在第12次WTO部長級會議召開前取得積極進展。截至2021年8月15日,已有86個成員加入數字貿易諸邊談判。

        我國作為數字貿易大國,也積極參與WTO數字貿易諸邊談判。到目前為止,中國政府共提出四次提案。2019年4月23日的提案偏原則性,表明了我國的談判目標、談判進程和方向以及關注的領域,并對成員較為關注的新議題如數據流動、數據存儲、數字產品的待遇等進行了回應,認為數據的流動應當以安全為前提并符合成員的核心利益和相關法律法規。該提案還指出我國愿與其他成員就數字貿易有關的貿易問題制定規則,從符合成員共同利益的問題入手,以促進全球數字貿易的健康、有序和可持續發展。?5月9日的提案涉及一些較常討論的議題如電子認證、透明度、垃圾郵件、電子合同等。9月23日的提案重點關注信息通信技術(ICT)產品的非歧視待遇問題,要求WTO成員不能歧視與數字貿易相關的網絡設備或產品,不得限制ICT設備或產品的供應。這是我國對美歐歧視和限制我國華為產品和5G技術的回應。2020年10月28日的提案尚未公開。

        總體而言,我國提案多關注的是數字貿易的常規議題,倡導建立便利和安全的電子商務環境,而對數字貿易影響更為深遠的新議題較少涉及。發達經濟體的數字貿易提案對數字貿易爭議問題提出了具體的案文和建議,擁有較強的談判能力。我國若要構建數字貿易國際規則,也須對全球關注的數據流動及其相關問題予以重視并積極參與,避免美歐在 WTO主導制定符合其自身利益的高標準的數字貿易國際規則。

        四、具體方案:完善國內數字貿易立法及對外推出中國的數字貿易規則

        如上所知,中國在議題選定方面與美歐等數字貿易大國就爭議議題的立場雖有分歧但可協調。中國在雙邊、區域和多邊場所為數字貿易國際規則制定也做出了諸多努力,但對各國爭議較大的議題的參與仍不足。目前全球數字貿易規制的側重點已逐漸由關稅壁壘向政府監管措施等邊境后規則轉變,各國不僅要受數字貿易國際規則的制約,還須遵守成員國內的監管要求。我國應借鑒美歐的成熟經驗,先完善國內數字貿易立法,在對外經貿規則談判的過程中推出中國的數字貿易規則。

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        作為數字貿易大國,我國對數據跨境流動需求甚大,然而對其規制卻較為滯后。在當前中國積極構建數字貿易國際規則之際,國內數字貿易立法的完善也應緊跟各國爭議較大的議題,在對外進行規則談判時才能有的放矢。

        1. 數據跨境流動:自由與規制的平衡

        數據跨境流動便利了全球數字貿易的互聯互通,但缺乏規制的流動可能危害國家安全、個人隱私和產業安全。2021年6月10日通過的《中華人民共和國數據安全法》(以下簡稱《數據安全法》)明確提出我國在國家層面建立數據分級分類監管體系,確定重要數據目錄并加強保護以及對非關鍵基礎設施數據出境的監管,規范數據相關主體的權利與責任,實現數據自由流動與規制的平衡。

        首先,我國應根據不同數據的來源、重要程度以及數據遭到篡改、泄露等造成的危害程度,將數據分為個人數據、商業數據和特定行業數據,并設置不同的數據出境監管標準。就個人數據而言,若涉及國家安全或個人隱私的關鍵個人數據,如遺傳數據、生物數據等,則應禁止跨境流動;若屬于身高、體重等一般個人數據和個人身份證號、財產、征信等個人敏感信息,則須履行通知-同意程序后方可跨境流動。商業數據是企業進行開發、管理、營銷及決策的重要依據,數據跨境流動可以為企業創造更多的利潤。但企業掌握的大量數據可能涉及國家安全或個人隱私,企業在數據跨境前要履行自查義務,必要時報行業主管部門批準。特定行業數據是指關乎國家安全和社會公共利益的行業收集和存儲的重要數據,如金融、醫療、電信等關鍵行業數據。各相關行業主管部門應探索制定本領域內的重要數據類別及判斷標準,仔細評估數據出境可能帶來的數據泄露和濫用風險。我國對這類數據的跨境流動較為謹慎,出于國家安全考慮通常要求數據本地化存儲,原則上不得進行跨境傳輸,確需出境的,先進行安全評估,并根據評估結果實行不同的監管方式。鑒于各類數據對國家安全、社會公共利益以及個人權利的影響不同,對數據進行分級分類管理可以維護我國的數據安全,又可以實現數據的商業價值。另外,為了降低數據跨境流動的成本和保障數據安全,我國還可根據數據的屬性、出境面臨的風險以及數據流入國實施的數據保護措施,對數據流入國進行風險評估,對達到我國數據保護標準的國家或地區納入數據自由流動的“白名單”,對數據流入風險較高的國家或地區應實行審批制,以實現數據的安全流動。

        其次,通過阻斷法案阻斷美歐對數據的長臂管轄權。美國采納“數據控制者”標準行使長臂管轄權來獲取境外數據,但設置嚴苛的條件限制外國獲取美國的數據,體現了美國的單邊主義和數據霸權主義,也是對他國數據主權的侵犯。歐盟根據“影響主義原則”,對位于歐盟境外但在歐盟市場內有經營活動或向歐盟公民提供服務的數據控制者處理個人數據的行為進行長臂管轄。美歐通過本國法的域外適用加強了對跨境數據的監管。針對美歐的數據霸權主義,2021年1月9日,我國商務部公布《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》,不僅為我國企業拒絕向美歐提供數據提供了法律依據,也為因外國的長臂管轄而受到損失的企業、個人或其他組織提供救濟?!稊祿踩ā返?6條規定,境外的司法或執法機構調取存儲在我國境內的數據需經我國主管機關批準。第48條規定了數據控制者和處理者違反36條規定應承擔的法律責任。上述規定可以有效阻斷美歐對處于我國境內數據的長臂管轄,維護本國數據主權。

        最后,完善數據權利人的權利和規范相關主體的責任。在數據權利人的權利保護問題上,GDPR賦予權利人刪除權、可攜帶權等權利,CBPRs也對數據主體的個人參與和權利救濟進行了明確。為了更好地保護數據權利人的權利,2020年5月通過的《中華人民共和國民法典》對數據、網絡虛擬財產、電子合同、個人信息保護和網絡侵權責任等問題進行規制,提升對數字產品和服務的知識產權保護力度。該法第1194-1197條還明確了網絡用戶、網絡服務提供者的侵權責任?!稊祿踩ā泛汀秱€人信息保護法》也對數據主體的權利以及數據控制者和處理者的責任予以明確,如要求信息處理者不得以“脅迫”方式處理個人信息、應當為個人提供撤回同意的便捷方式,并規定了平臺侵害個人信息權益的過錯推定責任。這些進步對保護處于弱勢地位的數據權利人、規范平臺運營具有重要作用。另外,數據控制者也須建立數據保護體系,在數據出境前履行自查和報告義務。在數據跨境流動的監管問題上,《數據安全法》第6條采用“一軸兩翼多級”的監管體系,以國家安全機關為主軸,以網信部門和公安機關為兩翼,以工業、電信、交通、衛生健康等多級行業主管部門共同參與數據的安全管理。該條明確了各機構的監管職責,更為專業、細致地保障各類數據的安全。但多部門監管可能導致監管競爭或監管缺漏,尤其是涉及多部門的綜合數據可能面臨重復評估的情況。因此,國家還應建立由監管部門和行業主管部門參與的統一評估機構,明確監管機構和行業主管的評估責任及錯誤評估的賠償責任。

        2. 源代碼保護:網絡安全與開放的平衡

        中美歐關于源代碼披露的激烈博弈表明該議題已成為各方爭議的又一焦點。鑒于源代碼披露是美歐的主要關注點之一,我國作為數字經濟大國要予以重視。首先,我國應明確保障網絡安全的立場,在涉及關鍵信息基礎設施等重要和敏感領域、司法機構或監管部門的調查和執行行為,以及為了公共利益需要等特定情形,可以強制要求軟件所有者披露源代碼;其次,我國堅持網絡開放,充分保障軟件所有者的知識產權,不以披露源代碼作為外國數字企業或產品進入我國市場的準入條件;最后,鼓勵軟件所有者和權利人自主自愿轉讓或授權使用軟件,以促進軟件的開發和利用。

        3. 電子傳輸關稅和數字服務稅:審慎與包容的平衡

        就各國討論激烈的電子傳輸關稅和DSTs問題,我國傾向于對電子傳輸媒介暫停征收關稅的立場值得肯定,但是否支持電子傳輸永久免關稅還需要數據支撐和科學計算。據OECD貿易政策報告統計,我國目前因免關稅遭受了嚴重稅收損失,但隨著數字技術的普及和運用,免關稅可以降低我國中小微企業進入全球電子商務市場的交易費用。因此,電子傳輸免關稅是一把雙刃劍,我國需要考慮本國數字貿易的發展狀況,收集更多數據分析免關稅對我國的影響,慎重決策。

        對數字貿易是否征收國內稅也要考慮我國數字貿易發展的具體情況。中美兩國占有全球數字平臺市值的90%,各國一旦開征數字稅將給兩國的數字企業造成重大損失。圍繞著美歐之間引發全球關注的數字稅爭端,以及越來越多的國家通過立法征收數字稅的現實,中國應慎重考慮本國數字企業在其他國家的營業額達到一定數額時可能觸發征稅條件而被征收數字稅;同時,我國開放包容的經濟環境也會吸引國外的數字企業進入,是否征收數字稅也須認真研究。2020年10月,習近平主席在《國家中長期經濟社會發展戰略若干重大問題》中指出,我國要積極參與數字稅的國際規則制定,塑造新的競爭優勢。在當前重塑數字經濟國際稅收規則的重要時期,我國首先應密切關注并研究OECD、歐盟以及其他國家關于DSTs的最新進展,謹慎評估征收數字稅對國內互聯網企業的影響,以及Google、Facebook等互聯網巨頭通過利潤轉移等避稅行為給我國造成的稅收損失,完善國內稅收征管法律法規,針對數字經濟虛擬性和流動性等特征,擴展常設機構的認定范圍,明晰稅收的種類和稅率。其次應根據我國互聯網企業的發展特色,利用多邊或雙邊平臺與其他國家加強對話,建立數字稅對話合作與糾紛解決機制,避免各國重返貿易保護主義和單邊主義。

       ?。ǘν庖巹t談判

        互聯、開放、共享和協作的數字化時代需要國際社會就數字貿易規制進行合作。我國在構建數字貿易國際規則時須立足政治經濟實力在FTAs“一攬子”協議談判中推廣我國的數字貿易規則,使其成為具有法律效力且被其他國家接受的約束性規則,增強我國在該領域的話語權和影響力。具體而言,我國須尋求與自身發展訴求接近的發展中國家的支持,并積極與發達經濟體加強對話協作,力爭將我國的數字貿易規則融進全球經貿規則體系。

        1. 對發展中國家進行廣泛的利益動員

        在美歐通過區域貿易協定引領數字貿易國際規則制定之際,我國也應積極提升自身參與全球數字治理的能力,避免被邊緣化。首先,我國在當前如火如荼的WTO電子商務諸邊談判中應聯合與自身訴求接近的國家或地區,盡可能在爭議議題上統一立場。比如,我國和巴西都主張消除和限制數字貿易壁壘,推動貿易便利化建設;我國和俄羅斯都強調在保障數據安全基礎上的數據跨境流動;我國和印度、南非等發展中經濟體都反對美歐關起門來制定高標準的數字貿易規則,強調發展中經濟體的參與。我國應與這些國家加強溝通,構建符合發展中國家利益的數字貿易國際規則。其次,我國應利用“一帶一路”平臺,在區域經濟伙伴中推動各國對平衡網絡安全和跨境數據流動的方案達成共識。習近平主席在“一帶一路”國際合作高峰論壇上提出我國要加強與沿線國家的信息基礎設施建設和跨境數字貿易。我國與“一帶一路”沿線國的發展階段相近,數字貿易發展訴求相似,更易就數字貿易規則標準達成共識。因此,我國應積極與沿線國加強磋商,借助“一帶一路”平臺推廣中國的數字貿易方案。最后,我國對外簽訂FTA時可以RCEP數字貿易章為藍本,既要尊重各國對數據的自主規制權,又要考慮規則的前瞻性并兼顧廣大發展中經濟體的利益。

        2. 與美歐加強協作

        數字貿易國際規則的構建需要各國的參與和協作。即便美歐在數據跨境流動問題上存在較大分歧,但二者基于密切的經貿聯系和數據流動需求,通過“安全港”與“隱私盾”、BCRs與CBPRs互認等機制對數據傳輸問題進行了妥協與融合。我國的數字貿易立場雖與美歐存在差異,但并非無法協調。我國目前還缺乏系統化的跨境數據流動與監管體系,須與美歐加強對話與合作,盡力彌合分歧。當前國際權力結構呈現“多中心”態勢,任何單個或幾個國家很難在全球數字貿易治理中發揮主導作用。美歐雖對我國提升數字貿易國際規則制定權心存芥蒂,但雙方在解決發達國家與發展中國家間的數字鴻溝、幫助發展中國家和最不發達國家提升互聯網接入等方面承擔共同的責任,也在加強網絡治理、保障數據安全等問題上有共同的利益,有必要加強協作,實現互利共贏。

        結語

        數字經濟全球化改變了世界經濟運行機制,各主要經濟體紛紛將構建全球數字貿易規則作為參與新一輪全球化競爭的關鍵。但目前無論在WTO多邊層面,還是在區域或雙邊層面,都尚未真正形成系統的數字貿易國際規則。我國擁有較大規模的數字貿易市場和數字技術優勢,無法置身于數字貿易國際規則制定之外。實踐中我國也在積極參與WTO電子商務諸邊談判,完善國內數字立法,在對外規則談判時輸出我國的數字貿易規則。中國構建的是開放包容、不搞小圈子和有利于全球可持續發展的數字貿易國際規則,倡導數據安全與開放之間的協調,尊重各國的數據主權,區別于美歐建立的封閉的、高標準的數字貿易國際規則。我國推動的數字貿易國際規則旨在減少各國的貿易保護主義,避免全球日漸加深的數字鴻溝及數字貿易發展不均衡問題。(作者湯霞系華南師范大學法學院副研究員)



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